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Abog. Omar Nayar
Abog. Omar Nayar

El Derecho Penal y el Derecho Procesal penal es la mejor forma que la humanidad organizada en Estados ha encontrado para resolver las diferencias y conflictos que se presentan en la convivencia social, como la última ratio o inexorable medida del Estado ante conductas desviadas, cuando otras instituciones de control social no han conseguido su objetivo de evitar o resolver los conflictos suscitados con relación al respecto y protección de bienes considerados importantes para la sociedad.

En otras entregas explicamos que la ciencia jurídica no es exacta, por tanto, susceptible de cometer errores al condenar o absolver a un/a procesado/a, no por casualidad el inciso 11 del artículo 17 de la Constitución prevé la figura de la indemnización en caso de condena por error judicial.

No es ocioso mencionar que, en el Derecho Comparado, en otras Constituciones, el Estado se obliga a indemnizar no sólo a las personas condenas sino también a las que son sometidas a un proceso penal. La ciencia jurídica tiene principios propios en cada materia o rama del derecho, ya sea en lo referente al fondo como a la forma, que ayudan a mantener un equilibrio y a buscar la verdad.

Estos principios y reglas constituyen las herramientas de trabajo de los funcionarios de Estado encargados de aplicar los dictados de la Constitución y las leyes a cada caso concreto que se les presenta. Son las mismas herramientas utilizadas por los otros sujetos procesales como el Ministerio Público en su rol de titular de la acción penal pública y la defensa técnica.

Con relación al tipo penal de acoso sexual, objeto del juicio oral y público contra el sacerdote Silvestre Olmedo, es importante hacer algunas alusiones generales sobre el surgimiento y las características técnicas del delito mencionado.

ANTECEDENTES.

No fue hasta mediados de la década de los 70 que los movimientos feministas instalaron el debate e introdujeron la figura del acoso sexual, con especialidad en el ámbito laboral. Con intencionalidad estratégica, debido a su importancia para reivindicar la dignidad de la mujer en una actividad sensible como el trabajo, ya que señalan que no sólo en el ámbito laboral acontecen estos acosos sexuales en perjuicios de las mujeres, sino también en otros grupos de relacionamiento social.

Es así que en el trabajo de Juana María Gil Ruiz y otros, titulado: ACOSO SEXUAL Y ACOSO POR RAZÓN DE SEXO Y ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, nos cuenta que: “Farley, una periodista que, junto a MacKinnon, son una referencia ineludible en el origen de la teorización del acoso sexual en los Estados Unidos, define el sexual harassment como “una conducta masculina no solicitada ni recíproca que hace prevalecer el rol sexual de una mujer sobre su función como trabajadora”. La traducción al español de la palabra inglesa harassment es acoso.

Lo innombrado no debería ser tomado por inexistente”. Con esta frase, Catherine MacKinnon (1979, p. 28) se refiere a que, a falta de un término que lo expresara, no era posible hablar del acoso sexual”.

Ocurrió lo mismo con otros tipos de acoso como el Mobbing Laboral (Ataque Laboral) o con el Bullying en el ámbito escolar, en el sentido que las víctimas que padecían estos ataques sufrían las penurias dentro la tiranía social de la normalización de estos vejámenes, ya que en la sociedad no se conoció durante mucho tiempo esta conducta social desviada ni se la identificó con un nombre y ni pensar en tener perfiles criminales de los perpetradores. No se nombraba el problema, pero tenía una existencia real de larga data.

En ese mismo sentido el trabajo de investigación realizado por Silvia Lorenzo Barcenilla concluye que el acoso estuvo presente entre nosotros desde largo tiempo; sin embargo, al cambiar la actitud de la sociedad para enfrentar el fenómeno, criminalizando dicha conducta y a sus autores, se incorporó en la conciencia social. La autora afirma que el acoso es también conocido como acoso predatorio o acecho, y en inglés es conocido como Stalking.

También nos dice que la criminalización de esta conducta se inició en los Estados Unidos, luego se fue extendiendo a Europa a través de los países del common law. En el derecho comparado podemos encontrar pues, leyes que tipifican específicamente el delito de “stalking” y que también incluyen la modalidad de “cyberstalking”.

En el trabajo de investigación realizado por Silvia Lorenzo Barcenilla sobre el tema del acoso cibernético nos entrega una definición que lo describe como sigue:

Puede definirse como una conducta reiterada e intencionada de persecución obsesiva respecto de una persona, el objetivo, realizada en contra de su voluntad y que le crea aprensión o es susceptible de provocarle miedo razonablemente. La comunidad científica ha propuesto infinitas definiciones que, en general, tienen en común el carácter repetitivo, intrusivo, no deseado y amenazante de la conducta. Dicho concepto incluye una gran diversidad de comportamientos de distinta naturaleza tales como la búsqueda de proximidad física, telefonear, escribir cartas, envío de regalos, demanda de mercancías a nombre de la víctima y otras formas de comunicación no consentida con ésta. En muchas ocasiones, se considerarían conductas socialmente aceptadas de ser consideradas aisladamente”.

Por ejemplo, para PATHÉ y MULLEN, la conducta debe consistir al menos, en diez intrusiones o comunicaciones no deseadas en un período de al menos cuatro semanas”.

Estoy haciendo hincapié en el tema del elemento reiteración porque concitó mucho debate y hasta molestia de varias personas quienes se manifestaron en las redes sociales haciendo videos de protesta contra la fundamentación de la mayoría del Tribunal de Sentencia con relación a la reiteración como uno de los elementos constitutivos del tipo penal de acoso en nuestro código penal.

En cuanto al otro elemento del Tipo Penal que es la posición de autoridad o influencia del agresor frente a la víctima, daré mi parecer en segundo término.

Ahora, para explicar la pertinencia del elemento reiteración, es menester decir que una de las bases de garantía fundamental del Derecho Penal es el Principio de Legalidad, que nos ayuda a construir dentro del Estado de Derecho la tan anhelada seguridad jurídica.

El aludido principio obliga al Estado a establecer delitos o crímenes por medio de la ley, describiendo la conducta reprobada por la sociedad con todos sus elementos; y ello también obliga a los órganos de persecución penal del Estado adecuar su actuar dentro de lo que estrictamente la ley establece. Entonces podemos afirmar que las conductas que no estén expresa y estrictamente descritas en la ley, no pueden ser tomadas en cuenta por el Ministerio Público ni por los Juzgados de Sentencia para ejercer sus respectivas funciones en el curso de la persecución penal del Estado contra los ciudadanos o extranjeros que habiten o sean transeúntes dentro del territorio nacional.

Otra cuestión muy importante en el Derecho Penal es el estado de inocencia o de presunción de inocencia de la persona sometida a proceso penal. Dicho estado de inocencia es uno de los límites al jus puniendi del Estado, (Facultad de castigar del Estado) siendo este muy fuerte y solamente puede ser roto o vencido con elementos probatorios irrefutables que den plena certeza y no duda sobre la comisión del hecho punible por parte del encausado/a en un proceso penal. Es así que en el derecho penal también rige el “in dubio pro reo”, en caso de duda se resuelve a favor de la inocencia del encausado/a.

En ese mismo sentido Luisgé Mantín escribió en el LA TRIBUNA la siguiente reflexión: «Es preferible que cien personas culpables puedan escapar a que un solo inocente sufra”, escribió en 1785 Benjamin Franklin. El aforismo, popularizado quizá por él, fue creado por el jurista inglés William Blackstone en el siglo XV, y es uno de los pilares en los que se asienta todo el derecho penal moderno. Viene a decir, glosado, que una sociedad compasiva y razonable tiene que asumir el riesgo de que haya ladrones y asesinos en las calles con el fin de evitar que un solo inocente sea encerrado en prisión. O, en otras palabras, que el daño moral que se inflige la sociedad a sí misma condenando a un ciudadano sin culpa es mucho mayor que el provecho que se obtiene encarcelando a todos los delincuentes”.

Otro aspecto no menos importante es el CARÁCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL que tiene que ver con el PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA propugnado por Luiji Ferrajoli y otros juristas.

El Derecho Penal es la última ratio que entra a operar cuando otros medios de control social fueron ineficaces para evitar el daño a bienes jurídicos.

El carácter fragmentario alude al hecho de que el Derecho Penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Se ocupa de un fragmento o porción de todas las conductas lesivas de bienes jurídicos que ocurren en la interacción social. ¿A qué se llaman bienes jurídicos? Ellos están establecidos en la Constitución y en orden de importancia son: La vida, la integridad física, la libertad e indemnidad sexuales, el honor, el patrimonio, etc.

Y como lo señalan el Prof. Dr. Oscar Rodríguez Kennedy y el Prof. Dr. Emiliano Rolón en su obra Lecciones de Derecho Penal: “En definitiva la protección de Bienes Jurídicos a través del Derecho Penal (antes que una cuestión dogmática) es un problema de Política Criminal”.

Con relación a la reiteración como elemento constitutivo del tipo penal de acoso sexual tiene su fundamento en las características de este hecho punible, el cual generalmente acontece en una situación de privacidad, sin testigos, característica común en la mayoría de los hechos punibles contra la autonomía sexual, especialmente en aquéllos que no dejan rastros físicos como es el caso del acoso sexual, convirtiéndose en un hecho difuso donde la cuestión probatoria está ausente y se reduce habitualmente a la palabra de la víctima. Entonces la serie de hechos reiterados que se citaron más arriba ayudan mucho a la hora de probar el hecho objetivo o la tipicidad objetiva, pero resulta aún insuficiente en el análisis de la conducta dentro de la estructura de la teoría del delito a los efectos de determinar el aspecto volitivo del agente en una dogmática adscrita a la teoría final de la acción, ya que todavía no se aborda la tipicidad subjetiva que tiene que ver con la intención del autor.

Es por ello que la labor investigativa y de colección de pruebas por parte del Ministerio Público es fundamental en todos los procesos penales, pero con mayor intensidad en un proceso penal donde se pretende probar el acoso sexual por las características descriptas.

Un Tribunal de Sentencia profesional y serio no puede condenar con elementos ineficaces colectados y aportados por el Ministerio Público, sin embargo, llamativamente las críticas llueven sobre los jueces y en cambio la actuación del Ministerio Público no es tema de discusión. Los jueces no pueden condenar si no cuentan con los elementos probatorios que rompan con el estado de inocencia del acusado.

Lo que generalmente ocurre es que se festejan las imputaciones, las acusaciones, pero no se analiza el contenido, no se inspeccionan los cimientos sobre los cuales se hizo la obra y en este caso el constructor es el Ministerio Público. Y ante defectos de construcción muy probablemente ocurra un derrumbe. Cuando esa catástrofe ocurre en el juicio oral y público no es posible que los jueces la eviten, ante la ausencia de pruebas o la presencia de aquellas que no tienen la entidad para romper el estado de inocencia del encausado.

También es menester aclarar que la figura del acoso sexual como tipo penal constituye un problema no sólo en nuestro país sino en muchos países de Europa, también en EEUU; hay países que hace poco tiempo introdujeron esa figura penal en sus respectivos códigos penales y existen otros en los cueles no establecieron esa figura penal en su derecho positivo.

El acoso sexual está previsto en el Código Penal paraguayo en el artículo 133, el cual reza: “1° El que con fines sexuales hostigara a otra persona, abusando de la autoridad o influencia que le confieren sus funciones, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años.

2° En estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 59

3° La persecución penal dependerá de la instancia de la víctima.”

Con relación a la REITERACIÓN como uno de los elementos constitutivos del tipo penal de acoso sexual lo visualizamos en la palabra HOSTIGAR, la cual se encuentra en el texto del artículo transcripto más arriba dentro de la siguiente oración: “El que con fines sexuales hostigara a otra persona…….”.

Para poder hacer explícito el elemento constitutivo reiteración debemos recurrir al diccionario de la real academia española que sobre la palabra HOSTIGAR dice cuanto sigue:

2. tr. Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente.

3. tr. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo.

Sobre el tipo penal de acoso sexual hay doctrina nacional elaborada por connotados autores, con mucha experiencia también en el ejercicio profesional del derecho, especialmente esa obra que lleva por título: Código Penal de la República del Paraguay Comentado, cuyos autores son José Fernando Casañas Levi, Rodolfo Fabian Centurión Ortiz, Jorge Enrique Bogarín González, Violeta González Valdez y María De La Paz Martínez Irigoitia, siendo la mencionada obra fuente de consulta recurrente por profesionales del derecho.

Es así que en el tomo 2 de dicha obra, en la página 77, el Prof. Dr. Jorge Enrique Bogarín González comenta sobre la figura del acoso sexual en los siguientes términos:

“Las conductas descritas en la norma en estudio, son ejecutadas de forma sistemática y recurrente durante un tiempo prolongado con el propósito de hostigar a la víctima en su lugar de trabajo, mediante una fórmula alternativa que cree la apariencia de autoexclusión.”

Sigue diciendo el Dr. Bogarín: “El acoso sexual es coercitivo, mediante hostigamiento reiterado………”

El otro elemento constitutivo del tipo penal de acoso sexual es el abuso de autoridad o influencias que confieren sus funciones al/a acosador/a dice el código. El acosador se encuentra en una posición de poder o jerarquía respecto de la víctima. Pero no se trata de todas las relaciones donde exista jerarquía o poder sobre las personas.

Por ejemplo, una mujer mayor de edad toma un curso de alemán con un Profesor porque quiere ampliar sus conocimientos y con ello conseguir ser políglota. EL Profesor tiene jerarquía y poder sobre ella en lo que respecta a las reglas, las formas o métodos a seguir para el proceso enseñanza aprendizaje, hasta allí llega su jerarquía y poder con relación a la alumna. Si la alumna no quiere seguir dichas reglas porque no le gusta el método de enseñanza del profesor ella tranquilamente puede desistir del curso y buscar otro Profesor cuyo método de estudios le sirva para alcanzar sus objetivos. Hay muchas ofertas de cursos de idioma alemán. Lo misma reacción y posibilidad tendría la alumna si el Profesor le solicite favores sexuales para seguir con el curso, ya que el poder que tiene el docente sobre ella no tiene la entidad, la fuerza ni la influencia sobre la alumna, ni son medios inidóneos para obligarla a soportar dicho acoso.

Aquí también es donde entra a tallar el factor fragmentario del derecho penal y de política criminal, ya que el Estado considera que en esta situación la persona está en condiciones de repeler por sí misma la agresión o el intento. Claro, siempre que la víctima se trate de una persona sana psíquicamente, que no se encuentre en una situación de indefensión por su condición psíquica limitante.

Por tal razón es que insisto en la importancia de la investigación y colección de evidencias que realiza el Ministerio Público como titular de la acción penal pública, siempre es esencial el contenido de la imputación y de la acusación, que se construya la teoría del caso sobre cimientos fuertes bien hechos, no celebrar victorias pírricas cuando se imputa y luego se acusa sin fundamentos sólidos; como había dicho, todavía ni entraron los equipos a la cancha y ya se canta victoria. En el juicio oral y público se ve el buen o mal trabajo, y no se puede culpar a los jueces cuando absuelven por falta de trabajo del Ministerio Público.

No ocurre lo mismo en el ámbito laboral teniendo presente que la jerarquía y el poder que tiene el/a acosador/a sobre su víctima, suele tener la entidad o fuerza para obligarla a soportar el acoso sexual con la solicitud de favores sexuales.

Quiero agregar que no hay que generalizar, con relación a lo antes dicho, porque no todas las personas son iguales, ni están en la misma situación. No es lo mismo una víctima mayor de edad que en realidad no está trabajando por necesidad de subsistencia, sino se trata de una persona cuya familia la sostiene económicamente y la mantiene en un nivel alto de vida, quien está en un empleo para aprehender a trabajar, quien ante la presencia de un acoso sexual puede pegar un portazo e irse inmediatamente del lugar. Diferente es la situación de una víctima madre soltera que tiene 2 hijos que mantener y no cuenta con otra fuente de ingresos y es sabido que en el mercado laboral la oferta y demanda es muy desigual en perjuicio de los trabajadores.  Es una cuestión que tiene que ver con las expectativas o anhelos de la víctima que es utilizado como medio de presión a la víctima por parte del agresor, extremo este que debe ser probado y para ello se debe estudiar no solo las cuestiones fácticas objetivas sino escudriñar en la partes subjetiva de los sujetos víctima como victimario. Porque puede ocurrir que  los hechos objetivos, la circunstancias que obligaron a la víctima a padecer el acoso tengan gran relevancia para los anhelos, las expectativas de esta persona, que a la luz del entendimiento objetivo y de la sana crítica de los juzgadores no puedan ser suficientes para comprender la situación particular. De allí la importancia de trabajar en estos extremos en la investigación fiscal.    

En la doctrina la mayoría de los autores se centra en la relación de dependencia laboral entre victimario y la víctima del acoso sexual, es así que el Dr. Bogarín dice al respecto lo siguiente:

El sujeto activo condiciona una decisión suya en el ámbito laboral-la contratación, la determinación de las condiciones de trabajo o el despido- a la respuesta que el sujeto pasivo dé en el ámbito sexual. Por ende, el acoso sexual coercitivo supone siempre un ejercicio del poder o, si se quiere, una relación desigual de poder entre acosador y víctima, que haga verosímil la consecuencia laboral conectada con la proposición sexual”.

Sigue diciendo el Dr. Bogarín: “La conducta típica de acoso sexual consta de varios elementos que han de confluir necesariamente: a)una solicitud de favores sexuales; b) por parte de quien ocupa una posición de superioridad; c) anunciando causar un mal al sujeto pasivo, relacionado con sus legítimas expectativas en el ámbito que vincula a ambos”.

En el caso ALEXA no se configuraron, ni mucho menos confluyeron algunos de estos elementos, ya que ella misma afirma que no tenía frecuencia de trato con el supuesto acosador, por lo que lógicamente no hubo la solicitud de favores sexuales ni una comunicación, ni anuncio o amenaza de un daño relacionado con las expectativas de la supuesta víctima.

Lo referente a la posición de superioridad era unas de las cuestiones claves que el Ministerio Público no fundamentó ni justifico, sino que se limitó a decir que el sacerdote es el jefe de la parroquia y la Iglesia tiene una estructura verticalista.

Estamos hablando de una supuesta víctima mayor de edad al tiempo del hecho que no dependía laboralmente de la parroquia, no era la secretaria de la parroquia. Traigo a colación el cargo de secretaria porque dicha función si tiene un sueldo y está en relación de dependencia con relación al sacerdote o párroco. ALEXA no dependía del supuesto acosador para subsistir.

Ahora bien, si hubiera otro factor determinante que empodere al párroco sobre la víctima el Ministerio Público no lo exteriorizó en el juicio oral y público. Tampoco una situación de expectativas de la víctima que ella en su entendimiento o creencia subjetiva pudiera constituir una ventaja o poder del supuesto acosador sobre su persona. Aquí también hay que aclarar que el acosador debe tener conocimiento de esta circunstancia y utilizarla como medio de presión contra su víctima para conseguir su cometido.

Por ejemplo, que para ALEXA era una cuestión de vida o muerte recibir el sacramento de la comunión y el sacerdote le condicionó esto a que la misma le preste favores sexuales. Pero sin embargo ello no puede ser un factor de poder sobre ella, ya que la misma puede asistir a otra parroquia para recibir la comunión.

Podría ser que ella quiso ser religiosa, monja, u otro título y el sacerdote le hubiere anunciado que él le iba a poner obstáculos gracias a la influencia que tiene con el Obispo si ella no accedía a mantener relaciones sexuales con él.

El Ministerio Público nunca mencionó alguna situación de estas que podría siquiera hacerles pensar a los miembros del Tribunal de Sentencia sobre la posibilidad de la ocurrencia cierta del acoso sexual. Y como dije los jueces no pueden condenar sin pruebas que rompan con el estado de inocencia del procesado.

Con relación a los miembros del Tribunal de Sentencia hay que decir que actuaron correctamente ciñéndose a la Constitución y las leyes. Hicieron bien su trabajo a pesar de las presiones sociales. Porque hubo manifestaciones de varios grupos sociales, excesiva presión de la prensa a favor de la supuesta víctima, figuras públicas que hicieron campaña por medio de videos que se hicieron virales en redes sociales en contra de la resolución judicial y favor de ALEXA.

Los jueces deben ser contra mayoritarios, tienen que resolver los casos de conformidad con la Constitución, los Tratados Internacionales y a su ciencia, no motivados u obligados por la presión social o azuzados por los medios masivos de comunicación.

Quiero repetir que la ciencia jurídica no es exacta, puede tener errores, por lo que es importante señalar según lo expuesto, que está muy lejos de mi intención decir que ALEXA mintió, porque puede ser que ella esté convencida y que para ella ocurrió el hecho,  se configuró el tipo penal de acoso sexual.

Lo que sí puedo afirmar es que el trabajo del Ministerio Público no fue eficaz para probar que el hecho punible de acoso sexual ocurrió, y, por ello, el Tribunal de Sentencia no tuvo más remedio que absolver al acusado, como corresponde a los dictados de las garantías del debido proceso.